虛假或者引人誤解的商業宣傳，如何界定？

新《反不正當競爭法》第八條，與《廣告法》第四條、第二十八條，在條文表述及立法精神上，其實是高度一致。因此，《廣告法》第二十八條第二款列舉的虛假廣告情形，應當能用來界定新《反不正當競爭法》禁止的“虛假或者引人誤解的商業宣傳”。另外，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第八條，是基于“足以造成相關公眾誤解”的要件，對1993年《反不正當競爭法》第九條“引人誤解的虛假宣傳行為”進行解釋界定，與新《反不正當競爭法》第八條不相抵觸。因此，該司法解釋第八條，也可以用來界定新《反不正當競爭法》禁止的“虛假或者引人誤解的商業宣傳”。

其一，足以欺騙、誤導相關公眾，對其交易決策有實質性影響，是界定關鍵。需要指出的是，“欺騙、誤導”與“實質性影響交易決策”，是一體兩面。商業宣傳的內容存在某些細節差錯失真，如特定時段銷售額統計輕微誤差等，或者出現錯誤的宣傳內容是相關公眾作交易決策時不會在意的內容，宣傳受眾不會注意到，或者雖然注意到但不會在意，不會實質性影響其交易決策的，就不屬《廣告法》和《反不正當競爭法》上的“欺騙、誤導”。以明顯的夸張方式宣傳商品、服務，不足以造成相關公眾誤解的，當然不屬新《反不正當競爭法》禁止之列。宣傳內容雖然是商品或者服務某些方面的真實信息，但是隱瞞了相關重要信息或者其宣傳方式特別，足以引人誤解，會實質性影響交易決策的，屬于新《反不正當競爭法》禁止之列。另外，在認定“欺騙、誤導”時，執法機關和審判機關應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，予以綜合認定。

其二，宣傳內容應當是可能實質性影響交易決策的商品服務相關信息，包括商品服務的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、有效期限、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽、生產經營者或服務提供者的身份及商譽、相關允諾等信息。只要是可能對交易決策產生實質性影響的宣傳信息，都屬新《反不正當競爭法》第八條第二十條規制范圍。

其三，新《反不正當競爭法》第八條第二十條規制的商業宣傳的對象，是商業宣傳者自己生產經營的商品或者自己提供的服務（1993年《反不正當競爭法》第九條未限定所宣傳商品的提供者）。如果純粹是對競爭對手的商業信譽，或者是對競爭對手的商品、服務聲譽，進行虛假或者誤導性宣傳，則構成新《反不正當競爭法》第十一條禁止的商業詆毀行為，而不屬新《反不正當競爭法》第八條禁止的“虛假或者引人誤解的商業宣傳”。當然，若商業宣傳的對象，既指向競爭對手的商業信譽、商品服務聲譽，也同時指向宣傳者自己的商品服務，既詆毀了競爭對手的信譽、聲譽，也不當地抬高了自己的信譽、聲譽或者散布了與自己商品服務有關的誤導性信息，足以欺騙、誤導相關公眾的，就既構成商業詆毀，也構成虛假或者引人誤解的商業宣傳。

其四，欺騙、誤導的方式，包括：（1）宣傳的商品或者服務本身不存在；（2）虛構使用商品或者接受服務的效果；（3）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料；（4）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品或者服務宣傳；（5）宣傳的商品或者服務相關信息（包括允諾），與實際情況不相符；（6）對商品或者服務作片面的宣傳或者對比；（7）以歧義性語言或者其他足以引人誤解的內容、方式對商品或者服務進行宣傳。

其五，應從宣傳受眾認知后果角度界定“欺騙、誤導”。不管是新《廣告法》，還是新《反不正當競爭法》規定的“欺騙、誤導消費者”，都是作為后果要件進行規定，并未明確要求經營者商業宣傳時在主觀上有欺騙或誤導的惡意。世界知識產權組織國際局對《反不正當競爭示范法》第4條有關“誤導公眾行為”進行解釋時曾指出：構成“誤導行為”的陳述，只要求該陳述具有引人誤解的效果就足夠，不以誤導行為系出于惡意為必要。

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